S2 19 59 JUGEMENT DU 4 NOVEMBRE 2021 Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales Composition : Candido Prada, président ; Thomas Brunner et Christophe Joris, juges ; Mireille Allegro, greffière en la cause X _________, recourante contre Y _________ SA, intimée, représentée par Maître Didier Elsig (art. 50 et 23 al. 3 OLAA ; entreprise téméraire et calcul du salaire assuré)
Sachverhalt
A. X _________, née le xxx 1988, a suivi la formation de professeur de sport de neige et a obtenu le brevet fédéral le 20 octobre 2016 (pièce 1 du recours). Dès la saison d’hiver 2014-2015 (pièce 8 du recours), elle a travaillé comme professeure de ski et de snowboard auprès de l'Ecole Suisse de Ski et Snowboard de A _________ Sàrl (ci-après : AESS ou employeur ; pièce 2 du recours). A ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès d’Y _________ SA (ci- après : Hotela). Selon le contrat de travail du 11 octobre 2017 (pièce 2 du recours), X _________ était engagée à plein temps pour la saison d’hiver du 14 décembre 2017 au 14 avril 2018 pour un salaire horaire brut de 41 fr. pour les cours ESS (privé, collectif et entraînement) et de 33 fr. pour les groupes. Selon les certificats annuels de salaire, son salaire annuel brut s’est élevé à 15 028 fr. en 2014, 13 651 fr. 25 en 2015, 13 737 fr. 90 en 2016 et 13 788 fr. 80 en 2017 (pièces 8 à 11 du recours). Selon les décomptes mensuels de salaire, son salaire brut s’est élevé à 3176 fr. 50 en décembre 2017 et à 1076 fr. 25 en janvier 2018 pour la période du 1er au 12 janvier 2018 (pièces 3 et 4 du recours). B. Le xxx, X _________ a été victime d’un accident alors qu’elle participait à une épreuve de freeride en snowboard sous la pointe de B _________ à C _________. Il s’agissait de la 3e compétition de la saison dans le cadre de D _________ 2018. Lors des deux premières compétitions, la snowboardeuse s’était classée 5e sur 8, respectivement 3e sur 9 participants. Selon le règlement du Freeride World Qualifier, plus particulièrement les règles de jugement (Judging rules & tools ; pièce 16 du recours), les juges attribuent un seul score final entre 0 et 100 déterminé par l’impression générale qui tient compte des 5 critères suivants : la ligne, les sauts et le style, la fluidité, le contrôle et la technique (ch. 2.1). Ces critères sont détaillés au chiffre 2.3. S’agissant des sauts, le chiffre 2.4 traitant de la manière de gagner des points, précise qu’ils sont jugés selon une impression générale et que le juge doit regarder la taille du saut, le contrôle durant la phase de vol, le style et la figure ainsi que l’atterrissage ; une perte de contrôle durant la phase de vol ou à l’atterrissage entraînera une pénalité.
- 3 - Le 15 janvier 2018, l’employeur de X _________ a rempli une déclaration de sinistre LAA en indiquant que l’assurée souffrait d’une entorse au genou et de coupures à l’arcade et au nez et en précisant les circonstances de l’accident comme suit : « Lors d’un freeride sous la point de B _________ sur la station de C _________, j’ai par erreur chuté d’une falaise. J’ai atterri plusieurs mètres plus bas avec une lésion à l’arcade et de fortes douleurs au genou gauche » (pièce 1 du dossier de l’intimée). L’intéressée a été en incapacité de travail totale du 13 janvier au 8 mars 2018, puis à 60% du 9 au 27 mars 2018 et enfin à 40% du 28 mars au 27 avril 2018 (pièce 19 du dossier de l’intimée). C. Par décision du 12 juin 2018, Hotela a décidé de procéder à une réduction des prestations en espèces (indemnités journalières) de 50% en vertu de l’article 50 OLAA relatif aux entreprises téméraires (pièce 31 du dossier de l’intimée). Par deux décomptes séparés datés du 11 juin 2018 (pièces 29 et 30 du dossier de l’intimée), elle a versé les indemnités journalières suivantes, basées sur un salaire annuel de 24 361 fr. 90 : 100% du 13.01.2018 au 28.03.2018 = 52 jours à 53 fr. 39 = 2777 fr. 60% du 09.03.2018 au 27.03.2018 = 19 jours à 32 fr. 03 = 609 fr. 40% du 28.03.2018 au 14.04.2018 = 18 jours à 21 fr. 35 = 385 fr. 40% du 15.04.2018 au 27.04.2018 = 13 jours à 21 fr. 35 = 278 fr. Total (3771 fr. + 278 fr.)
= 4049 fr. ./. réduction de 50% (1884 fr. 15 + 138 fr. 70)
= 2022 fr. 85 Montant en faveur de l’assurée (1886 fr. 85 +139 fr. 30)
= 2026 fr. 15 Par courrier du 8 juillet 2018, l’assurée a formé opposition contre la décision du 12 juin 2018 d’Hotela, en contestant tant la qualification de l’événement d’entreprise téméraire pour réduire les prestations que le montant du salaire assuré retenu pour calculer ces dernières, qui était basé sur les données d’un autre employé (pièce 41 du dossier de l’intimée). A cette occasion, l’assurée a précisé les circonstances de l’événement comme suit : « La chute est intervenue dans la zone de freeride réservée depuis plusieurs semaines pour la compétition. Aucun concurrent n’avait, avant la course, le droit de procéder à une reconnaissance sur place de la pente à dévaler. En revanche, le parcours a été présenté le soir du xxx lors d’un rider meeting auquel j’ai participé. En particulier, une photo de la face située sous
- 4 - la pointe de B _________ (photo qui nous avait également été transmise par mail) a été projetée sur écran aux concurrents, sur laquelle était reporté le point de départ et qui permettait de se rendre compte des conditions de neige prévalant sur la pente pour la course (pièce n° 12). Avant de prendre le départ, personnellement, j’ai encore examiné à la jumelle l’état de la face et réexaminé la photo mise à disposition pour déterminer le tracé que je voulais suivre. La barre de rochers au pied de laquelle j’ai chuté se situe sous le point de départ (…) les compétiteurs pouvaient soit la contourner par la gauche, soit descendre par la droite en surfant sur la pente située au-dessus de ladite barre et en franchissant celle-ci d’un saut à partir d’un point situé vers le bas de l’oblique. J’ai opté pour la seconde option (…). Certains (…) ont également choisi ce tracé de descente. Avant de m’élancer, j’avais décidé de franchir la barre rocheuse à partir d’un point situé plus bas que celui d’où j’ai effectivement sauté ce jour-là. L’accident s’est produit parce qu’au moment où je suis descendue, la pente étant dans l’ombre, le bord de la barre était moins visible que je le pensais. J’ai de ce fait mal évalué la largeur de la langue de neige surfable. Je me suis trouvée face au vide alors que j’escomptais pouvoir encore tourner pour continuer à surfer sur la pente neigeuse et je n’ai plus eu d’autre choix que de franchir l’obstacle à cet endroit. Ma trajectoire était cependant trop perpendiculaire et ma réception, trop horizontale, n’a pas été idéale pour pouvoir contrôler complètement mon saut (…) » Disposée à revoir le calcul du gain assuré (pièce 44), Hotela a recueilli les rapports de travail, les contrats et les fiches de salaire d’autres moniteurs pour la saison 2017-2018 à titre comparatif (pièces 48 et 49, 54 et 58), ainsi que les fiches de présence de l’assurée pour cette même saison (pièce 53). Selon ces dernières, l’assurée a commencé les entraînements le 18 novembre 2017 et s’est occupé de ses premiers groupes le 15 décembre 2017 pour finir la saison le 8 avril 2018. Hotela a finalement retenu le revenu brut de 13 800 fr. 70, correspondant aux revenus déclarés du 1er décembre 2016 au 30 avril 2017 (soit 151 jours) sur le compte individuel de l’assurée (pièce 44). Par décision sur opposition du 16 mai 2019, elle a admis partiellement l’opposition en ce sens qu’elle a accepté de tenir compte du revenu brut réalisé par l’assurée durant la saison précédente, à savoir 13 800 fr. 70 du 1er décembre 2016 au 30 avril 2017, et de
- 5 - fixer en conséquence le montant du salaire assuré à 33 359 fr. 30 (13 800 fr. 70 : 151 jours x 365 jours). Pour le reste, elle a confirmé que l’événement du xxx devait être qualifié d’entreprise téméraire absolue, dès lors que l’assurée s’était élancée à snowboard en dehors des pistes balisées dans le contexte d’une compétition dont la notation prenait en compte : la difficulté de la ligne choisie par le concurrent, le fait que celui-ci ait évité une caractéristique évidente de la montagne, le nombre de sauts, la taille des sauts, les sauts joints, ainsi que les figures réalisées lors du saut, et dans la mesure où c’était en voulant sauter d’une falaise haute de plusieurs mètres dans le but d’obtenir un maximum de points que l’accident s’était produit, ce qui justifiait de procéder à une réduction des prestations de 50% en vertu de l’article 50 OLAA. Le 24 mai 2019, Hotela a établi deux décomptes rectificatifs d’indemnité journalière en tenant compte cette fois-ci d’un salaire annuel brut de 33 359 fr. 30, de sorte qu’elle devait encore prester les montants de 696 fr. 25 et 51 fr. 65 (pièce 66 du dossier de l’intimée). D. Le 14 juin 2019, X _________ a recouru céans contre la décision sur opposition d’Hotela, en contestant la qualification de l’événement d’entreprise téméraire absolue ainsi que le calcul du salaire annuel brut assuré, qui devait, de son point de vue, tenir compte de l’ensemble de ses revenus sur une année, soit 35 442 fr. 45 pour 2017. Répondant le 6 septembre 2019, Hotela a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition. Après une réplique et une duplique dans lesquelles les parties ont maintenu leur position respective, l’échange d’écritures a été clos le 7 novembre 2019. A la demande de la Cour, l’intimée a versé en cause l’extrait du compte individuel de l’assurée, le 15 octobre 2021. Cette pièce a été transmise à la nouvelle adresse de la recourante le 21 suivant.
- 6 -
Erwägungen (7 Absätze)
E. 1 Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA), les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'assurance-accidents, à moins que la LAA n'y déroge expressément. Posté le 14 juin 2019, le recours à l'encontre de la décision sur opposition du 16 mai 2019 a été interjeté dans le délai légal de trente jours et devant le tribunal compétent (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.
E. 2 Le litige porte, tout d’abord, sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimée a réduit de moitié les prestations en espèces allouées à la recourante, en application des articles 39 LAA et 50 OLAA. 2.1.1 Selon l'article 39 LAA, le Conseil fédéral peut désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces; la réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'article 21 alinéas 1 à 3 LPGA (RS 830.1). Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'article 50 OLAA (RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié ; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves (al. 1). Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures ; toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (al. 2). 2.1.2 La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (ATF 141 V 216 consid. 2.2 ; 138 V 522 consid. 3.1 et les références). Ont par exemple été considérées comme des entreprises téméraires absolues la participation à une course automobile de côte ou en circuit (ATF 113 V 222 ; 112 V 44), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221 [U 5/90]), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p.
- 7 - 280 ; RAMA 2005 n° U 552 p. 306 [U 336/04]), la pratique, même à titre de hobby, du « Dirt Biking » (ATF 141 V 37), la pratique de la moto lors d'une séance de pilotage libre organisée sur circuit (arrêts 8C_81/2020 du 3 août 2020; 8C_217/2018 du 26 mars 2019 publié in: SVR 2019 UV n° 33 p. 123; 8C_472/2011 du 27 janvier 2012 publié in: SVR 2012 UV n° 21 p. 77 et RSAS 2012 p. 301), un plongeon dans une rivière d'une hauteur de quatre mètres sans connaître la profondeur de l'eau (ATF 138 V 522), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10 [U 122/06] consid. 2.1). 2.1.3 D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent toutefois être limités à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux articles 39 LAA et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible (ATF 141 V 216 consid. 2.2 ; 138 V 522 consid. 3.1). Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives la « streetluge » (arrêt 8C_638/2015 du 9 mai 2016 publié in: SVR 2016 UV n° 47 p. 155), le canyoning (ATF 125 V 312), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (ATF 134 V 340 ; 96 V 100), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ou encore le vol delta (ATF 104 V 19) et le parapente dans certaines conditions (arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois 605 2016 209 du 24 janvier 2018 consid. 5). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (ATF 134 V 340 consid. 3.2.3). 2.1.4 La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés ainsi que la CNA sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations. Ces recommandations ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l’autorité de surveillance aux organes d’exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d’importance sous l’angle de l’égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (arrêt du Tribunal fédéral 8C_465/2015 du 20 avril 2016 consid. 3.3 et 5.2 et les références citées). La Commission ad hoc des sinistres LAA a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation en matière d'entreprises téméraires (recommandation n° 5/83 du
- 8 - 10 octobre 1983 complétée le 27 juin 2018, consultable sur le site de l'Association suisse des assureurs [ASA]: https://www.svv.ch/fr). Cette recommandation contient une liste des entreprises considérées comme des entreprises téméraires relatives. Sont notamment considérées comme telles les activités de sport de neige à l’écart des pistes balisées (en cas de violation grave des règles et impératifs de sécurité habituels). La Suva a également publié sur son site internet un article sur les nouveaux sports de neige (ww.suva.ch/fr-ch/la-suva/news-et-media/news/2017/01/26/nouveaux-sports-de- neige-suis-je-assure) dans lequel elle confirme que les activités de sports d’hiver hors piste sont parfois considérées comme une entreprise téméraire lorsqu’une avalanche se déclenche et que les règles et consignes de prudence usuelles ont été gravement violées ; elle ajoute que les compétitions de freeride, les tentatives de record de vitesse à ski ou les courses de descente de la FIS constituent toujours une entreprise téméraire. Elle précise qu’en cas d’entreprise téméraire, des conditions météorologiques dangereuses, une formation insuffisante ou un équipement défectueux peuvent entraîner une réduction des prestations d’assurance de moitié.
E. 2.2 Au vu de ce qui précède, il est manifeste que la pratique du freeride en compétition ne constitue pas de prime abord une entreprise téméraire absolue, mais peut être qualifiée d’entreprise téméraire relative. La recourante l’admet par ailleurs au chiffre 4.8 de son recours. Il convient dès lors d’examiner si l'existence d'une entreprise téméraire relative doit être reconnue au regard des circonstances du cas concret. En l’espèce, il ressort du dossier que l’accident s’est déroulé dans le cadre d’une compétition de freeride officielle, sur un parcours réservé aux compétiteurs et encore vierge de toutes traces au moment du passage de la recourante. Les conditions météorologiques étaient bonnes et l’assurée, titulaire d’un brevet fédéral de professeur de sport et de neige, disposait d’un équipement de protection adéquat et était expérimentée dans la discipline puisqu’elle avait déjà participé à deux compétitions dans la saison, lors desquelles elle avait été classée 5e sur 8 et 3e sur 9 participants. Dans les circonstances du cas d'espèce, la descente en snowboard ne saurait être qualifiée en soi d'entreprise téméraire. Demeure la question des sauts. Si à eux seuls, ces derniers ne sont pas déterminants pour juger de la qualité de la descente, il n’en demeure pas moins que la ligne choisie, sa difficulté, son originalité, le franchissement de passages clés, ainsi que le style et les sauts sont des critères de notation importants qui permettent d’accumuler des points. Ainsi, le saut d’obstacle naturel, comme en l’espèce de la barre rocheuse, participe à
- 9 - améliorer la performance globale du concurrent. Dans ce conditions, force est d’admettre que la compétition encourage les athlètes à prendre des risques parfois élevés, malgré leur expérience et leur compétence. En faisant le choix de franchir la barre rocheuse au lieu de la contourner, alors qu’elle n’était pas en mesure d’appréhender tous les éléments (la visibilité, la qualité de la neige, etc.), l’assurée a pris consciemment un risque élevé de ne pas maîtriser sa réception. Ce risque était en outre inutile, dès lors qu’il s’avère que l’épreuve a été gagnée par une concurrente qui a choisi de contourner la barre rocheuse. Il s’ensuit que c’est à juste titre que l’intimée a qualifié l'accident du 13 janvier 2018 d’entreprise téméraire relative au sens de l'article 50 alinéa 2, 1ère phrase, OLAA justifiant la réduction de moitié du montant des indemnités journalières.
E. 3 Dans un deuxième grief, la recourante conteste le montant de l’indemnité journalière, singulièrement le montant du gain assuré servant au calcul de l’indemnité.
E. 3.1 L'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière. Le droit à l'indemnité journalière naît le troisième jour qui suit celui de l'accident. Il s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (art. 16 al. 1 et 2 LAA). Aux termes de l'article 17 alinéa 1 LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail (art. 6 LPGA), à 80% du gain assuré ; si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière est réduite en conséquence. Selon l'article 15 alinéa 1 LAA, les indemnités journalières sont calculées d'après le gain assuré. Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident ; est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Par ailleurs, il appartient au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, notamment lorsque l'assuré est occupé de manière irrégulière (art. 15 al. 3 let. d LAA). Conformément à la délégation de l'article 15 alinéa 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, pour l'indemnité journalière (art. 23 OLAA [ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents ; RS 832.202]) et pour les rentes (art. 24 OLAA). Ces dispositions ont pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants
- 10 - (Frésard/Moser-Szeless, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sécurité sociale, 3e éd. 2016, n° 183 p. 959 ; Rumo-Jungo/Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 4e éd. 2012, p. 114). Selon l'article 23 alinéa 3 OLAA, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour. Le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l’article 23 alinéa 3 OLAA - soit les critères de l’activité irrégulière et les fortes variations de salaire - étaient réalisées devait être examiné au regard de l’activité effectivement exercée au moment de l’accident, le parcours professionnel antérieur de l’assuré n’étant pas déterminant. A cet égard, le fait que l’accident est survenu peu après la prise du travail n’y change rien. En d’autres termes, si l’assuré n’a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n’y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l’article 23 alinéa 3 OLAA. C’est l’activité effective au moment de la survenance de l’accident qui doit être irrégulière pour entraîner l’application de l’article 23 alinéa 3 OLAA. Par ailleurs, la durée effective de l’engagement n’a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.2, 4.3 et 4.4 et les références citées). Si les conditions de l’article 23 alinéa 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l’accident dans les rapports de travail actuels est déterminant pour calculer l’indemnité journalière en vertu de l’article 15 alinéa 2 LAA en liaison avec l’article 22 alinéa 3 OLAA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5.1 et les références citées). Selon l'article 23 alinéa 4 OLAA, qui concerne les activités saisonnières, l'article 22 alinéa 3 OLAA est applicable à l'assuré qui est victime d'un accident pendant son activité saisonnière ; si l'accident survient pendant la période où il ne travaille pas, le salaire qu'il a effectivement reçu au cours de l'année précédente doit être divisé par 365. L'article 22 alinéa 3 OLAA prévoit que l'indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus auxquels il a droit. Le « salaire que l’assuré a reçu en dernier lieu avant l’accident » correspond en règle générale au salaire mensuel, à la semaine ou à l’heure, qui est converti en gain annuel puis divisé par 365 (Frésard/Moser-Szeless, op. cit.,
p. 956, n. 179). La conversion en salaire annuel est aussi appliquée lorsque l’assuré n’a travaillé que peu de temps avant l’accident ou lorsque les rapports de travail sont d’emblée de durée limitée (ATF 139 V 464 consid. 2.1 et 2.2). Selon le Tribunal fédéral, l'article 22 alinéa 3 OLAA est applicable même dans le cas d'une activité à caractère
- 11 - saisonnier avec une rémunération très fluctuante (ATF 128 V 298 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5 ; arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois AA 100/16 - 55/2017 du 26 mai 2017 consid. 3). Selon la recommandation de la Commission ad hoc sinistres LAA n° 03/84 pour les personnes exerçant une activité lucrative irrégulière, il y a lieu de tenir compte du salaire moyen réalisé pendant les trois derniers mois et en cas de fortes variations au maximum pendant les 12 derniers mois. S’agissant des activités saisonnières, la Commission a établi la recommandation n° 6/85 précise quant à elle que si l’accident se produit durant la saison, respectivement pendant la période de travail, le salaire de base en cas d’activité saisonnière est le salaire obtenu avant l’accident, converti sur une année entière indépendamment de la durée de l’engagement, mais qu’en revanche, en cas d’activité irrégulière ou de salaire soumis à de fortes variations selon l’article 23 alinéa 3 OLAA, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.
E. 3.2 En l’occurrence, au moment de l’accident du 13 janvier 2018, la recourante travaillait pour le compte de l’AESS et était au bénéfice d’un contrat de durée déterminée pour la période du 14 décembre 2017 au 14 avril 2018. Elle n’avait pas d’autres activités en parallèle. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, il n’y a pas lieu de prendre en compte les revenus engendrés par les activités antérieures pour E _________ SA et la Commune de F _________ (cf. arrêt de la Chambre des assurances sociales du canton de Genève ATAS/288/2019 du 28 mars 2019 dans la cause A/1830/2019 consid. 12). Le droit à une indemnité journalière doit se calculer uniquement sur la base du gain obtenu dans l’activité salariée exercée au moment de l’accident. L’activité de professeure de ski et snowboard de la recourante a un caractère saisonnier et est tributaire de la demande et des conditions météorologiques. La recourante n’avait pas été engagée selon un horaire régulier et n’était pas au bénéfice d’un revenu mensuel fixe. Sa rémunération était susceptible d’être soumise à de fortes variations comme en attestent les décomptes de salaire, de sorte que l’activité doit être qualifiée d’irrégulière et le gain assuré fixé sur la base de l’article 23 alinéa 3 OLAA. A cet égard, pour fixer le salaire moyen équitable par jour, l’intimée a pris en considération les revenus réalisés auprès de l’AESS durant la saison d’hiver 2016-2017, au lieu des trois derniers mois préconisés par la recommandation ad hoc. Or, dans la mesure où la recourante n’a travaillé que durant un mois avant son accident, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de cette solution, laquelle est la plus représentative de la situation concrète de la recourante.
- 12 - De surcroît, la Cour de céans souligne, à toutes fins utiles, que le revenu journalier retenu par l’intimée de 91 fr. 40 (13 800 fr. 70 x 365/151 jours = 33 359 fr. 30 : 365 jours = 91 fr. 40 x 80% = 73 fr. 12 d’indemnité journalière) est supérieur au salaire moyen journalier perçu par la recourante juste avant son accident de 75 fr. 94, obtenu selon le calcul suivant : 3176 fr. 50 du 18 novembre au 31 décembre 2017 + 1076 fr. 25 du 1er au 12 janvier 2018 = 4252 fr. 75 : 56 jours = 75 fr. 94. Par conséquent, la prise en compte du revenu moyen réalisé lors de la saison de ski précédente apparaît parfaitement « équitable ».
E. 4 Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, sans frais (art. 61 let. a aLPGA et 83 LPGA).
Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais.
Sion, le 4 novembre 2021
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
S2 19 59
JUGEMENT DU 4 NOVEMBRE 2021
Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales
Composition : Candido Prada, président ; Thomas Brunner et Christophe Joris, juges ; Mireille Allegro, greffière
en la cause
X _________, recourante
contre
Y _________ SA, intimée, représentée par Maître Didier Elsig
(art. 50 et 23 al. 3 OLAA ; entreprise téméraire et calcul du salaire assuré)
- 2 - Faits
A. X _________, née le xxx 1988, a suivi la formation de professeur de sport de neige et a obtenu le brevet fédéral le 20 octobre 2016 (pièce 1 du recours). Dès la saison d’hiver 2014-2015 (pièce 8 du recours), elle a travaillé comme professeure de ski et de snowboard auprès de l'Ecole Suisse de Ski et Snowboard de A _________ Sàrl (ci-après : AESS ou employeur ; pièce 2 du recours). A ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès d’Y _________ SA (ci- après : Hotela). Selon le contrat de travail du 11 octobre 2017 (pièce 2 du recours), X _________ était engagée à plein temps pour la saison d’hiver du 14 décembre 2017 au 14 avril 2018 pour un salaire horaire brut de 41 fr. pour les cours ESS (privé, collectif et entraînement) et de 33 fr. pour les groupes. Selon les certificats annuels de salaire, son salaire annuel brut s’est élevé à 15 028 fr. en 2014, 13 651 fr. 25 en 2015, 13 737 fr. 90 en 2016 et 13 788 fr. 80 en 2017 (pièces 8 à 11 du recours). Selon les décomptes mensuels de salaire, son salaire brut s’est élevé à 3176 fr. 50 en décembre 2017 et à 1076 fr. 25 en janvier 2018 pour la période du 1er au 12 janvier 2018 (pièces 3 et 4 du recours). B. Le xxx, X _________ a été victime d’un accident alors qu’elle participait à une épreuve de freeride en snowboard sous la pointe de B _________ à C _________. Il s’agissait de la 3e compétition de la saison dans le cadre de D _________ 2018. Lors des deux premières compétitions, la snowboardeuse s’était classée 5e sur 8, respectivement 3e sur 9 participants. Selon le règlement du Freeride World Qualifier, plus particulièrement les règles de jugement (Judging rules & tools ; pièce 16 du recours), les juges attribuent un seul score final entre 0 et 100 déterminé par l’impression générale qui tient compte des 5 critères suivants : la ligne, les sauts et le style, la fluidité, le contrôle et la technique (ch. 2.1). Ces critères sont détaillés au chiffre 2.3. S’agissant des sauts, le chiffre 2.4 traitant de la manière de gagner des points, précise qu’ils sont jugés selon une impression générale et que le juge doit regarder la taille du saut, le contrôle durant la phase de vol, le style et la figure ainsi que l’atterrissage ; une perte de contrôle durant la phase de vol ou à l’atterrissage entraînera une pénalité.
- 3 - Le 15 janvier 2018, l’employeur de X _________ a rempli une déclaration de sinistre LAA en indiquant que l’assurée souffrait d’une entorse au genou et de coupures à l’arcade et au nez et en précisant les circonstances de l’accident comme suit : « Lors d’un freeride sous la point de B _________ sur la station de C _________, j’ai par erreur chuté d’une falaise. J’ai atterri plusieurs mètres plus bas avec une lésion à l’arcade et de fortes douleurs au genou gauche » (pièce 1 du dossier de l’intimée). L’intéressée a été en incapacité de travail totale du 13 janvier au 8 mars 2018, puis à 60% du 9 au 27 mars 2018 et enfin à 40% du 28 mars au 27 avril 2018 (pièce 19 du dossier de l’intimée). C. Par décision du 12 juin 2018, Hotela a décidé de procéder à une réduction des prestations en espèces (indemnités journalières) de 50% en vertu de l’article 50 OLAA relatif aux entreprises téméraires (pièce 31 du dossier de l’intimée). Par deux décomptes séparés datés du 11 juin 2018 (pièces 29 et 30 du dossier de l’intimée), elle a versé les indemnités journalières suivantes, basées sur un salaire annuel de 24 361 fr. 90 : 100% du 13.01.2018 au 28.03.2018 = 52 jours à 53 fr. 39 = 2777 fr. 60% du 09.03.2018 au 27.03.2018 = 19 jours à 32 fr. 03 = 609 fr. 40% du 28.03.2018 au 14.04.2018 = 18 jours à 21 fr. 35 = 385 fr. 40% du 15.04.2018 au 27.04.2018 = 13 jours à 21 fr. 35 = 278 fr. Total (3771 fr. + 278 fr.)
= 4049 fr. ./. réduction de 50% (1884 fr. 15 + 138 fr. 70)
= 2022 fr. 85 Montant en faveur de l’assurée (1886 fr. 85 +139 fr. 30)
= 2026 fr. 15 Par courrier du 8 juillet 2018, l’assurée a formé opposition contre la décision du 12 juin 2018 d’Hotela, en contestant tant la qualification de l’événement d’entreprise téméraire pour réduire les prestations que le montant du salaire assuré retenu pour calculer ces dernières, qui était basé sur les données d’un autre employé (pièce 41 du dossier de l’intimée). A cette occasion, l’assurée a précisé les circonstances de l’événement comme suit : « La chute est intervenue dans la zone de freeride réservée depuis plusieurs semaines pour la compétition. Aucun concurrent n’avait, avant la course, le droit de procéder à une reconnaissance sur place de la pente à dévaler. En revanche, le parcours a été présenté le soir du xxx lors d’un rider meeting auquel j’ai participé. En particulier, une photo de la face située sous
- 4 - la pointe de B _________ (photo qui nous avait également été transmise par mail) a été projetée sur écran aux concurrents, sur laquelle était reporté le point de départ et qui permettait de se rendre compte des conditions de neige prévalant sur la pente pour la course (pièce n° 12). Avant de prendre le départ, personnellement, j’ai encore examiné à la jumelle l’état de la face et réexaminé la photo mise à disposition pour déterminer le tracé que je voulais suivre. La barre de rochers au pied de laquelle j’ai chuté se situe sous le point de départ (…) les compétiteurs pouvaient soit la contourner par la gauche, soit descendre par la droite en surfant sur la pente située au-dessus de ladite barre et en franchissant celle-ci d’un saut à partir d’un point situé vers le bas de l’oblique. J’ai opté pour la seconde option (…). Certains (…) ont également choisi ce tracé de descente. Avant de m’élancer, j’avais décidé de franchir la barre rocheuse à partir d’un point situé plus bas que celui d’où j’ai effectivement sauté ce jour-là. L’accident s’est produit parce qu’au moment où je suis descendue, la pente étant dans l’ombre, le bord de la barre était moins visible que je le pensais. J’ai de ce fait mal évalué la largeur de la langue de neige surfable. Je me suis trouvée face au vide alors que j’escomptais pouvoir encore tourner pour continuer à surfer sur la pente neigeuse et je n’ai plus eu d’autre choix que de franchir l’obstacle à cet endroit. Ma trajectoire était cependant trop perpendiculaire et ma réception, trop horizontale, n’a pas été idéale pour pouvoir contrôler complètement mon saut (…) » Disposée à revoir le calcul du gain assuré (pièce 44), Hotela a recueilli les rapports de travail, les contrats et les fiches de salaire d’autres moniteurs pour la saison 2017-2018 à titre comparatif (pièces 48 et 49, 54 et 58), ainsi que les fiches de présence de l’assurée pour cette même saison (pièce 53). Selon ces dernières, l’assurée a commencé les entraînements le 18 novembre 2017 et s’est occupé de ses premiers groupes le 15 décembre 2017 pour finir la saison le 8 avril 2018. Hotela a finalement retenu le revenu brut de 13 800 fr. 70, correspondant aux revenus déclarés du 1er décembre 2016 au 30 avril 2017 (soit 151 jours) sur le compte individuel de l’assurée (pièce 44). Par décision sur opposition du 16 mai 2019, elle a admis partiellement l’opposition en ce sens qu’elle a accepté de tenir compte du revenu brut réalisé par l’assurée durant la saison précédente, à savoir 13 800 fr. 70 du 1er décembre 2016 au 30 avril 2017, et de
- 5 - fixer en conséquence le montant du salaire assuré à 33 359 fr. 30 (13 800 fr. 70 : 151 jours x 365 jours). Pour le reste, elle a confirmé que l’événement du xxx devait être qualifié d’entreprise téméraire absolue, dès lors que l’assurée s’était élancée à snowboard en dehors des pistes balisées dans le contexte d’une compétition dont la notation prenait en compte : la difficulté de la ligne choisie par le concurrent, le fait que celui-ci ait évité une caractéristique évidente de la montagne, le nombre de sauts, la taille des sauts, les sauts joints, ainsi que les figures réalisées lors du saut, et dans la mesure où c’était en voulant sauter d’une falaise haute de plusieurs mètres dans le but d’obtenir un maximum de points que l’accident s’était produit, ce qui justifiait de procéder à une réduction des prestations de 50% en vertu de l’article 50 OLAA. Le 24 mai 2019, Hotela a établi deux décomptes rectificatifs d’indemnité journalière en tenant compte cette fois-ci d’un salaire annuel brut de 33 359 fr. 30, de sorte qu’elle devait encore prester les montants de 696 fr. 25 et 51 fr. 65 (pièce 66 du dossier de l’intimée). D. Le 14 juin 2019, X _________ a recouru céans contre la décision sur opposition d’Hotela, en contestant la qualification de l’événement d’entreprise téméraire absolue ainsi que le calcul du salaire annuel brut assuré, qui devait, de son point de vue, tenir compte de l’ensemble de ses revenus sur une année, soit 35 442 fr. 45 pour 2017. Répondant le 6 septembre 2019, Hotela a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition. Après une réplique et une duplique dans lesquelles les parties ont maintenu leur position respective, l’échange d’écritures a été clos le 7 novembre 2019. A la demande de la Cour, l’intimée a versé en cause l’extrait du compte individuel de l’assurée, le 15 octobre 2021. Cette pièce a été transmise à la nouvelle adresse de la recourante le 21 suivant.
- 6 - Considérant en droit
1. Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA), les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'assurance-accidents, à moins que la LAA n'y déroge expressément. Posté le 14 juin 2019, le recours à l'encontre de la décision sur opposition du 16 mai 2019 a été interjeté dans le délai légal de trente jours et devant le tribunal compétent (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.
2. Le litige porte, tout d’abord, sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimée a réduit de moitié les prestations en espèces allouées à la recourante, en application des articles 39 LAA et 50 OLAA. 2.1.1 Selon l'article 39 LAA, le Conseil fédéral peut désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces; la réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'article 21 alinéas 1 à 3 LPGA (RS 830.1). Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'article 50 OLAA (RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié ; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves (al. 1). Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures ; toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (al. 2). 2.1.2 La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (ATF 141 V 216 consid. 2.2 ; 138 V 522 consid. 3.1 et les références). Ont par exemple été considérées comme des entreprises téméraires absolues la participation à une course automobile de côte ou en circuit (ATF 113 V 222 ; 112 V 44), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n° U 127 p. 221 [U 5/90]), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p.
- 7 - 280 ; RAMA 2005 n° U 552 p. 306 [U 336/04]), la pratique, même à titre de hobby, du « Dirt Biking » (ATF 141 V 37), la pratique de la moto lors d'une séance de pilotage libre organisée sur circuit (arrêts 8C_81/2020 du 3 août 2020; 8C_217/2018 du 26 mars 2019 publié in: SVR 2019 UV n° 33 p. 123; 8C_472/2011 du 27 janvier 2012 publié in: SVR 2012 UV n° 21 p. 77 et RSAS 2012 p. 301), un plongeon dans une rivière d'une hauteur de quatre mètres sans connaître la profondeur de l'eau (ATF 138 V 522), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n° 4 p. 10 [U 122/06] consid. 2.1). 2.1.3 D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent toutefois être limités à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux articles 39 LAA et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible (ATF 141 V 216 consid. 2.2 ; 138 V 522 consid. 3.1). Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives la « streetluge » (arrêt 8C_638/2015 du 9 mai 2016 publié in: SVR 2016 UV n° 47 p. 155), le canyoning (ATF 125 V 312), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (ATF 134 V 340 ; 96 V 100), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ou encore le vol delta (ATF 104 V 19) et le parapente dans certaines conditions (arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois 605 2016 209 du 24 janvier 2018 consid. 5). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (ATF 134 V 340 consid. 3.2.3). 2.1.4 La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés ainsi que la CNA sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations. Ces recommandations ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l’autorité de surveillance aux organes d’exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d’importance sous l’angle de l’égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (arrêt du Tribunal fédéral 8C_465/2015 du 20 avril 2016 consid. 3.3 et 5.2 et les références citées). La Commission ad hoc des sinistres LAA a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation en matière d'entreprises téméraires (recommandation n° 5/83 du
- 8 - 10 octobre 1983 complétée le 27 juin 2018, consultable sur le site de l'Association suisse des assureurs [ASA]: https://www.svv.ch/fr). Cette recommandation contient une liste des entreprises considérées comme des entreprises téméraires relatives. Sont notamment considérées comme telles les activités de sport de neige à l’écart des pistes balisées (en cas de violation grave des règles et impératifs de sécurité habituels). La Suva a également publié sur son site internet un article sur les nouveaux sports de neige (ww.suva.ch/fr-ch/la-suva/news-et-media/news/2017/01/26/nouveaux-sports-de- neige-suis-je-assure) dans lequel elle confirme que les activités de sports d’hiver hors piste sont parfois considérées comme une entreprise téméraire lorsqu’une avalanche se déclenche et que les règles et consignes de prudence usuelles ont été gravement violées ; elle ajoute que les compétitions de freeride, les tentatives de record de vitesse à ski ou les courses de descente de la FIS constituent toujours une entreprise téméraire. Elle précise qu’en cas d’entreprise téméraire, des conditions météorologiques dangereuses, une formation insuffisante ou un équipement défectueux peuvent entraîner une réduction des prestations d’assurance de moitié. 2.2 Au vu de ce qui précède, il est manifeste que la pratique du freeride en compétition ne constitue pas de prime abord une entreprise téméraire absolue, mais peut être qualifiée d’entreprise téméraire relative. La recourante l’admet par ailleurs au chiffre 4.8 de son recours. Il convient dès lors d’examiner si l'existence d'une entreprise téméraire relative doit être reconnue au regard des circonstances du cas concret. En l’espèce, il ressort du dossier que l’accident s’est déroulé dans le cadre d’une compétition de freeride officielle, sur un parcours réservé aux compétiteurs et encore vierge de toutes traces au moment du passage de la recourante. Les conditions météorologiques étaient bonnes et l’assurée, titulaire d’un brevet fédéral de professeur de sport et de neige, disposait d’un équipement de protection adéquat et était expérimentée dans la discipline puisqu’elle avait déjà participé à deux compétitions dans la saison, lors desquelles elle avait été classée 5e sur 8 et 3e sur 9 participants. Dans les circonstances du cas d'espèce, la descente en snowboard ne saurait être qualifiée en soi d'entreprise téméraire. Demeure la question des sauts. Si à eux seuls, ces derniers ne sont pas déterminants pour juger de la qualité de la descente, il n’en demeure pas moins que la ligne choisie, sa difficulté, son originalité, le franchissement de passages clés, ainsi que le style et les sauts sont des critères de notation importants qui permettent d’accumuler des points. Ainsi, le saut d’obstacle naturel, comme en l’espèce de la barre rocheuse, participe à
- 9 - améliorer la performance globale du concurrent. Dans ce conditions, force est d’admettre que la compétition encourage les athlètes à prendre des risques parfois élevés, malgré leur expérience et leur compétence. En faisant le choix de franchir la barre rocheuse au lieu de la contourner, alors qu’elle n’était pas en mesure d’appréhender tous les éléments (la visibilité, la qualité de la neige, etc.), l’assurée a pris consciemment un risque élevé de ne pas maîtriser sa réception. Ce risque était en outre inutile, dès lors qu’il s’avère que l’épreuve a été gagnée par une concurrente qui a choisi de contourner la barre rocheuse. Il s’ensuit que c’est à juste titre que l’intimée a qualifié l'accident du 13 janvier 2018 d’entreprise téméraire relative au sens de l'article 50 alinéa 2, 1ère phrase, OLAA justifiant la réduction de moitié du montant des indemnités journalières.
3. Dans un deuxième grief, la recourante conteste le montant de l’indemnité journalière, singulièrement le montant du gain assuré servant au calcul de l’indemnité. 3.1 L'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière. Le droit à l'indemnité journalière naît le troisième jour qui suit celui de l'accident. Il s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (art. 16 al. 1 et 2 LAA). Aux termes de l'article 17 alinéa 1 LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail (art. 6 LPGA), à 80% du gain assuré ; si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière est réduite en conséquence. Selon l'article 15 alinéa 1 LAA, les indemnités journalières sont calculées d'après le gain assuré. Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident ; est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Par ailleurs, il appartient au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, notamment lorsque l'assuré est occupé de manière irrégulière (art. 15 al. 3 let. d LAA). Conformément à la délégation de l'article 15 alinéa 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, pour l'indemnité journalière (art. 23 OLAA [ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents ; RS 832.202]) et pour les rentes (art. 24 OLAA). Ces dispositions ont pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants
- 10 - (Frésard/Moser-Szeless, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sécurité sociale, 3e éd. 2016, n° 183 p. 959 ; Rumo-Jungo/Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 4e éd. 2012, p. 114). Selon l'article 23 alinéa 3 OLAA, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour. Le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l’article 23 alinéa 3 OLAA - soit les critères de l’activité irrégulière et les fortes variations de salaire - étaient réalisées devait être examiné au regard de l’activité effectivement exercée au moment de l’accident, le parcours professionnel antérieur de l’assuré n’étant pas déterminant. A cet égard, le fait que l’accident est survenu peu après la prise du travail n’y change rien. En d’autres termes, si l’assuré n’a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n’y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l’article 23 alinéa 3 OLAA. C’est l’activité effective au moment de la survenance de l’accident qui doit être irrégulière pour entraîner l’application de l’article 23 alinéa 3 OLAA. Par ailleurs, la durée effective de l’engagement n’a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.2, 4.3 et 4.4 et les références citées). Si les conditions de l’article 23 alinéa 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l’accident dans les rapports de travail actuels est déterminant pour calculer l’indemnité journalière en vertu de l’article 15 alinéa 2 LAA en liaison avec l’article 22 alinéa 3 OLAA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5.1 et les références citées). Selon l'article 23 alinéa 4 OLAA, qui concerne les activités saisonnières, l'article 22 alinéa 3 OLAA est applicable à l'assuré qui est victime d'un accident pendant son activité saisonnière ; si l'accident survient pendant la période où il ne travaille pas, le salaire qu'il a effectivement reçu au cours de l'année précédente doit être divisé par 365. L'article 22 alinéa 3 OLAA prévoit que l'indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus auxquels il a droit. Le « salaire que l’assuré a reçu en dernier lieu avant l’accident » correspond en règle générale au salaire mensuel, à la semaine ou à l’heure, qui est converti en gain annuel puis divisé par 365 (Frésard/Moser-Szeless, op. cit.,
p. 956, n. 179). La conversion en salaire annuel est aussi appliquée lorsque l’assuré n’a travaillé que peu de temps avant l’accident ou lorsque les rapports de travail sont d’emblée de durée limitée (ATF 139 V 464 consid. 2.1 et 2.2). Selon le Tribunal fédéral, l'article 22 alinéa 3 OLAA est applicable même dans le cas d'une activité à caractère
- 11 - saisonnier avec une rémunération très fluctuante (ATF 128 V 298 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5 ; arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois AA 100/16 - 55/2017 du 26 mai 2017 consid. 3). Selon la recommandation de la Commission ad hoc sinistres LAA n° 03/84 pour les personnes exerçant une activité lucrative irrégulière, il y a lieu de tenir compte du salaire moyen réalisé pendant les trois derniers mois et en cas de fortes variations au maximum pendant les 12 derniers mois. S’agissant des activités saisonnières, la Commission a établi la recommandation n° 6/85 précise quant à elle que si l’accident se produit durant la saison, respectivement pendant la période de travail, le salaire de base en cas d’activité saisonnière est le salaire obtenu avant l’accident, converti sur une année entière indépendamment de la durée de l’engagement, mais qu’en revanche, en cas d’activité irrégulière ou de salaire soumis à de fortes variations selon l’article 23 alinéa 3 OLAA, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour. 3.2 En l’occurrence, au moment de l’accident du 13 janvier 2018, la recourante travaillait pour le compte de l’AESS et était au bénéfice d’un contrat de durée déterminée pour la période du 14 décembre 2017 au 14 avril 2018. Elle n’avait pas d’autres activités en parallèle. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, il n’y a pas lieu de prendre en compte les revenus engendrés par les activités antérieures pour E _________ SA et la Commune de F _________ (cf. arrêt de la Chambre des assurances sociales du canton de Genève ATAS/288/2019 du 28 mars 2019 dans la cause A/1830/2019 consid. 12). Le droit à une indemnité journalière doit se calculer uniquement sur la base du gain obtenu dans l’activité salariée exercée au moment de l’accident. L’activité de professeure de ski et snowboard de la recourante a un caractère saisonnier et est tributaire de la demande et des conditions météorologiques. La recourante n’avait pas été engagée selon un horaire régulier et n’était pas au bénéfice d’un revenu mensuel fixe. Sa rémunération était susceptible d’être soumise à de fortes variations comme en attestent les décomptes de salaire, de sorte que l’activité doit être qualifiée d’irrégulière et le gain assuré fixé sur la base de l’article 23 alinéa 3 OLAA. A cet égard, pour fixer le salaire moyen équitable par jour, l’intimée a pris en considération les revenus réalisés auprès de l’AESS durant la saison d’hiver 2016-2017, au lieu des trois derniers mois préconisés par la recommandation ad hoc. Or, dans la mesure où la recourante n’a travaillé que durant un mois avant son accident, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de cette solution, laquelle est la plus représentative de la situation concrète de la recourante.
- 12 - De surcroît, la Cour de céans souligne, à toutes fins utiles, que le revenu journalier retenu par l’intimée de 91 fr. 40 (13 800 fr. 70 x 365/151 jours = 33 359 fr. 30 : 365 jours = 91 fr. 40 x 80% = 73 fr. 12 d’indemnité journalière) est supérieur au salaire moyen journalier perçu par la recourante juste avant son accident de 75 fr. 94, obtenu selon le calcul suivant : 3176 fr. 50 du 18 novembre au 31 décembre 2017 + 1076 fr. 25 du 1er au 12 janvier 2018 = 4252 fr. 75 : 56 jours = 75 fr. 94. Par conséquent, la prise en compte du revenu moyen réalisé lors de la saison de ski précédente apparaît parfaitement « équitable ».
4. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, sans frais (art. 61 let. a aLPGA et 83 LPGA).
Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais.
Sion, le 4 novembre 2021